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La Clausola Sociale nel Codice Appalti
Nel settore degli appalti pubblici, la clausola sociale è prevista dall’art. 50 del Codice degli appalti, secondo cui “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera,i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e’ pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.
In sintesi, la clausola sociale comporta l’obbligo per l’impresa aggiudicataria, che subentra nell’esecuzione del servizio, di assicurare i livelli occupazionali tramite l’assunzione del personale già alle dipendenze nell’impresa uscente.
Ed ancora, più nel dettaglio, è lo stesso Codice degli Appalti a prevedere una definizione di clausola sociale, laddove all’art. 3 comma 1 lettera qqq) viene espressamente chiarito che trattasi di «disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie».
Finalità ed applicazione della Clausola Sociale
La clausola sociale mira dunque a garantire e promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato negli appalti – con particolare riguardo agli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi ad alta intensità di manodopera – attraverso la previsione di apposite “garanzie sociali”, in virtù delle quali l’aggiudicatario è tenuto ad applicare le previsione normative dei contratti collettivi di settore.
Tale clausola sociale peraltro costituisce diretta esplicazione dei principi costituzionali previsti dall’art. 41 r dall’art. 16 della Carta di Nizza, che sanciscono a livello interno e comunitario il principio di libertà in materia di attività d’impresa.
In merito all’ambito di applicazione di tale clausola sociale, con un recente intervento il Legislatore ha chiarito che la disciplina in materia di clausola sociale trova applicazione non soltanto per gli appalti c.d. sopra-soglia ma anche agli affidamenti c.d. sotto-soglia: si tratta a tutti gli effetti di una estensione particolarmente importante, che conferma la centralità di tale disciplina nell’attuale ordinamento normativo.
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La Clausola Sociale nella giurisprudenza amministrativa
Com’è logico attendersi, il tema della clausola sociale si trova al centro di un vivace dibattito giurisprudenziale, concepito con l’obiettivo di chiarirne la portata e le modalità applicative.
Al riguardo, si consideri ad esempio la recente ordinanza n. 5483 del 21 luglio 2021, con la quale il Consiglio di Stato ha precisato che “della clausola sociale deve consentirsene un’applicazione elastica e non rigida per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto”.
In particolare, secondo il Consiglio di Stato è riconosciuta all’aggiudicatario la facoltà di apportare all’organigramma che “fotografava l’organizzazione del servizio da parte del gestore uscente propri aggiustamenti sia nel numero dei lavoratori da impiegare, che nelle ore, che nei livelli professionali”.
Per tale ragione, un bando di gara che preveda, a pena di esclusione, la riassunzione della totalità dei lavoratori precedenti è da ritenersi illegittimo in quanto comporta un obbligo indiscriminato di riassorbimento e dunque il sacrificio di scelte da parte dell’imprenditore aggiudicatario, finalizzate a garantire l’efficienza del servizio in termini di organizzazione aziendale (v. Cons. Stato, sez. VI, 24/07/2019, n.5243; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2020, n.2796).
Inoltre, è bene rammentare che, secondo prevalente giurisprudenza di legittimità e di merito, è la Stazione appaltante – in ottemperanza a quanto sancito dall’art. 36 dello Statuto dei lavoratori – a dover inserire la clausola sociale nel capitolato di appalto.
Pertanto, l’obbligo di rispettare il contratto collettivo non opera di diritto, dipendendo l’operatività della clausola dal suo effettivo recepimento negli atti di gara (Cass., 12.12.1991, n. 13834 e Cass., 23.4.1999, n. 4070).
Avv. Roberta Giuliano Inteso Giulio
